La titular del Juzgado Civil en Familia de la Primera Nominación, Karina Lescano De Francesco, a través de una sentencia inédita en el país, autorizó a una familia a realizar la primera reproducción humana asistida de gestación por sustitución.
Gracias a este fallo una mujer ayudará a su hermana-quien padece el síndrome de Rokitansky (agenesia congénita uterina) -y a su cuñado, a cumplir el deseo de tener un hijo propio. “Se trata de un acto de altruismo claramente humanitario y solidario basado en el amor fraterno” destacó la Dra. Lescano De Francesco, quien arribó a esta conclusión luego de conocer personalmente a todos los intervinientes y valorar los informes interdisciplinarios (médicos, psicológicos).
La mirada interdisciplinaria resultó relevante a la hora de determinar que la decisión de la gestante “es el resultado de un proceso de reflexión libre, consciente e informado, adoptado con un dimensionamiento realista de la práctica médica a la que se sometería y de los alcances legales de gestar para su hermana y su cuñado”. Además, señaló que la doctrina afirma sobre este tema que “en nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación sin que el estado pueda realizar intervenciones que impliquen obstáculos a su ejercicio”.
Luego de un exhaustivo análisis de todos los derechos humanos que titularizan todas las partes, la sentencia no sólo autoriza al matrimonio a realizar la técnica médica de reproducción humana asistida de gestación por sustitución, sino que además declara la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial el cual se establece que la maternidad está determinada por el parto.
También deja determinada la filiación del/a/s niño/a/s que haya/n de nacer a consecuencia de la práctica médica como hijos del matrimonio y que así se consigne en toda documentación vinculada a la identidad del/a/s niño/a/s, en especial la referida a la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Asimismo deja establecido el goce de las licencias laborales tanto para el matrimonio comitente – en calidad de progenitores- como para la gestante.
Diferencias entre gestación por sustitución y maternidad subrogada
Las técnicas de reproducción humana asistida –TRHA- son definidas en el art. 2 de la ley 26.862 como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo” y comprenden a los procedimientos de “baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.”
La gestación por sustitución, aunque constituye una TRHA, en nuestro país, no se encuentra expresamente regulada, por lo que tampoco se cuenta con una definición legal de la misma. Sin embargo, esto no quiere decir que esté prohibida. Por el contrario, la Magistrada la considera implícitamente incluida en la ley 26.862.
De hecho, en sus fundamentos, la Dra. Lescano de Francesco, citó la existencia de un proyecto de Ley en el cual se denomina “Gestación Solidaria” a un “tipo de técnica de reproducción médicamente asistida de alta complejidad que consiste en el compromiso que asume una persona llamada “gestante”, de llevar a cabo la gestación a favor de una persona o pareja, denominada “comitentes”.
“En este sentido, resulta oportuno aclarar que “gestación por sustitución” no es lo mismo que “maternidad subrogada” ya que en este tipo de técnicas, quien aporta la capacidad gestacional limita su compromiso e intervención a la facilitación de las condiciones o aptitudes físicas necesarias para llevar adelante un embarazo, proceso éste que concluye al momento de concretarse el nacimiento del/a/s niño/a/s. Mientras que quienes han aportado no solo el material genético (como en este caso) sino y fundamentalmente su voluntad procreacional, son quienes habrán de desarrollar concretamente la función materna/paterna, actitud y aptitud ésta que transciende al hecho meramente biológico del parto y que se proyecta hasta el resto de la vida del/a/s niño/a/s”, explica la Magistrada.
A su vez, entre los derechos invocados, garantizados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con rango constitucional, se destacan el derecho a fundar una familia, el derecho a procrear, el derecho a la salud sexual y reproductiva y el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico, entre otros.
Este es el primer fallo en Argentina que resulta preventivo a los fines de determinar la filiación, la inscripción de los hijo/s o hija/s y los roles y derechos de cada uno. Además es el resultado de una minuciosa evaluación interdisciplinaria y la valoración del amplio catálogo de derechos humanos desde una obligada perspectiva de género.
